I fall då en man har haft sexuellt umgänge med en underårig flicka har fråga uppstått om flickan kan anses ha stått under hans fostran och mannen till följd därav skall straffas för sexuellt utnyttjande av underårig. 6 kap 4 och 6 §§ BrB.


Lagrum:
6 kap. 4 § brottsbalken (1962:700); 6 kap. 6 § brottsbalken (1962:700)

Allmän åklagare yrkade vid Malmö TR ansvar å Feliciano M, född 1943, för grovt sexuellt utnyttjande av underårig enligt följande gärningsbeskrivning: Feliciano M har under tiden jan 1985-juli 1986 vid ett flertal tillfällen i Malmö och vid ett tillfälle i Köpenhamn haft sexuellt umgänge med flickan Charlotta E, född d 12 jan 1976, som stått under hans vård och fostran. Det sexuella umgänget har bestått i att Feliciano M dels sugit eller slickat på Charlottas yttre könsorgan, dels fört upp ett finger i hennes slida. Feliciano M har därjämte vid ett tillfälle försökt föra upp sin penis i Charlottas ändtarm samt vid minst fem tillfällen försökt ha samlag med Charlotta, varvid han med sin penis berört hennes yttre könsorgan och slida. Brottet är grovt, enär Feliciano M under lång tid utnyttjat Charlotta sexuellt och därvid grovt missbrukat Charlottas beroendeställning.

TR:n (ordf hovrättsassessorn Ryde) anförde i dom d 23 sept 1986: Feliciano M är född och uppvuxen på Filippinerna. Han kom till Sverige 1969. Han är sedan d 27 juli 1974 gift med Sigrid. Han har i äktenskapet två barn, födda 1973 respektive 1977. Ethel E och Feliciano blev bekanta 1974 och inledde ett intimt förhållande. När Charlotta föddes i jan 1976 hade förhållandet upphört, men frågan uppkom huruvida Feliciano var fader till Charlotta. Detta uteslöts efter blodprov. Ethel E och Feliciano träffades på nytt sommaren 1981. De återupptog sin förbindelse och d 2 okt 1982 föddes deras dotter Therese. Förhållandet mellan Feliciano och Ethel E bestod alltjämt d 10 aug 1986 när Charlotta i ett brev till Ethel E berättade att Feliciano förmått henne till sexuellt umgänge.

Domskäl. Feliciano M har förnekat samtliga påståenden.

Kriminalinspektören Mona L har d 21 aug 1986 hållit förhör med Charlotta. Förhöret pågick mellan kl 09.15 och kl 10.10. Charlotta har inte berättat sammanhängande utan hennes uppgifter har lämnats efter hand under förhöret. Förhöret har spelats in på video. Uppspelning av förhöret har ägt rum vid huvudförhandlingen.

Charlotta har i huvudsak lämnat följande uppgifter.

Charlotta bor tillsammans med sin mamma och sin lillasyster Therese i en lägenhet om tre rum. Charlotta och Therese har tidigare sovit I samma rum, men Therese sover sedan en tid i sin mammas sovrum. Medan flickorna delade rum brukade Therese sova i Charlottas säng. Feliciano har besökt familjen ofta - han har varit hos dem "jättemycket". Feliciano har passat Therese och Charlotta, medan deras mamma varit hos bekanta i huset eller varit borta av andra orsaker. En gång när Feliciano läste saga för Charlotta och Therese tog han in handen i hennes "kiss". Han låg i sängen mellan flickorna och höll boken med ena handen. Charlotta var klädd i nattlinne och trosor. Feliciano stack handen under trosorna och snurrade runt med ett finger inne i hennes "kiss". Det kändes obehagligt och gjorde lite ont. Första gången detta hände gick Charlotta i andra eller tredje klass. Hon går nu i fjärde klass. Ibland har Charlotta vaknat och varit naken. Feliciano har då legat på knä bredvid sängen och sugit eller slickat i hennes "kiss". Det kändes "jätteobehagligt". Charlotta har vänt sig på magen och dragit täcket över sig. Han har då slutat. När han trott att Charlotta somnat om, har han kommit tillbaka och gjort likadant igen. Feliciano har ofta varit klädd i morgonrock, och Charlotta tror att han haft kalsonger under. Det hela har hänt många gånger, nästan varje gång Feliciano passat Charlotta och Therese. Ibland när Charlotta vaknat naken, har Feliciano legat i sängen bredvid henne. Ibland har även han varit naken vid dessa tillfällen. Medan Charlotta legat på rygg, har han tagit upp hennes ena ben och försökt stoppa in "snoppen" i hennes "kiss". Detta har hänt fem eller sex gånger. Det har gjort lite ont ibland. Några gånger har det gjort ont efteråt, när Charlotta gått på toiletten. En gång försökte Feliciano stoppa in "snoppen" i hennes "gump". Det kändes också "jätteobehagligt". När Feliciano slickat i "kissen" har han gjort något med fingrarna på sin snopp". Det har kommit någonting från "snoppen", och han har torkat sig med papper. Han har alltid haft ett papper med sig. När han har försökt att stoppa in "snoppen" i Charlottas "kiss' har "snoppen" känts hård. Feliciano har vid dessa tillfällen varit olik sig. Han har flåsat och sett varm ut - "liksom han varit ute och sprungit". Ibland har han hållit på fem minuter och ibland nästan en halvtimme. Feliciano har försökt få henne att hålla i hans "snopp" men hon har dragit undan handen och inte velat. - Feliciano har ett par gånger sagt till henne att inte berätta något för mamma. Han har tillagt någonting som gjort henne rädd, men hon kommer inte ihåg vad det var. Han har aldrig stoppat "snoppen" i munnen på henne. Han har inte haft några tidningar med sig eller några salvor.

Charlotta har vidare berättat om ett besök i Köpenhamn d 3 till d 4 juli 1986 enligt följande.

Charlotta, Therese och Feliciano åkte in till Köpenhamn en dag. De skulle sova över hos en "kompis" till Feliciano, men i stället bodde de på hotell. Charlotta vet inte riktigt varför, kanske det inte var någon hemma hos dem de skulle bott hos. På natten vaknade Charlotta. Hon hade somnat klädd i nattlinne och trosor, men när hon vaknade hade Feliciano klätt av henne båda delarna. Han hade flyttat ihop sängarna, som stått isär med ett bord emellan. Han gjorde nästan allt som han gjort med henne hemma. Han försökte få henne att "ta handen på hans snopp", han slickade henne i "kissen" och försökte att stoppa in "snoppen" i "kissen". Det kom något från "snoppen" men han hade "det där papperet" med sig. - Charlotta tror att Feliciano rört henne vid ett eller två tillfällen efter Köpenhamnsresan.

Feliciano M har uppgivit: Han besöker Ethel E och barnen ett par, tre gånger i veckan. Han brukar sova över och har lite kläder där. Han har numera inte egen nyckel till lägenheten. Han brukar ringa och höra om det passar innan han går dit. Han vistas hos Ethel E och hennes barn ungefär lika mycket som hos sin familj. Therese kallar honom pappa medan Charlotta säger Sonny. Feliciano betraktar båda flickorna som sina egna barn och försöker att inte göra någon åtskillnad på dem. Han har dock inte något inflytande över Charlotta, som inte lyder honom i något avseende. Överhuvudtaget är det mest Ethel E som bestämmer över flickorna. Feliciano har emellertid själv hand om dem ganska mycket. Ethel E brukar besöka bekanta och under någon period har hon fått gå på läkarbesök ofta. Ibland är hon borta på sammanträden och ibland går hon i affärer. Vid alla sådana tillfällen har Feliciano brukat passa Charlotta och Therese. Han lagar då mat och äter tillsammans med flickorna. Han leker med dem och läser sagor. Han har hjälpt Charlotta med läxorna, men hon går alltid till sin mamma och kontrollerar hans uppgifter. Ibland badar Feliciano tillsammans med flickorna. När de är ensamma bäddar han åt dem och hjälper dem till sängs. Han uträttar även andra sysslor i hemmet han städar och handlar. För det mesta när han hälsar på, är även Ethel E hemma. De brukar sitta och titta på TV. Ibland dricker de någonting tillsammans. - Charlottas beskyllningar mot honom saknar all grund. Feliciano vet inte varför hon lämnat sådana uppgifter. Förmodligen tycker hon inte om honom. Det troligaste är emellertid att Ethel E fått henne till det. Ethel E hatar honom och har varit mycket förbittrad mot honom, eftersom han inte vill skilja sig från sin hustru. En orsak till Charlottas uppgifter kan vara att Charlotta många gånger sett Feliciano ha samlag med Ethel E. Ethel E har skrikit åt henne att ge sig iväg, men Charlotta har bevittnat allt slags sexuellt umgänge mellan honom och sin mamma. - Med resan till Köpenhamn förhöll det sig så, att de skulle träffa vänner till Feliciano - en familj med barn - kl 13.00. De kom emellertid iväg för sent, varför han inte kunde få tag på sina vänner. Feliciano och flickorna anlände till Köpenhamn mellan kl 17.00 och kl 18.00. De skulle gå på Tivoli. Eftersom han förutsåg att det skulle bli sent, bokade han rum på hotell. Han ville inte riskera att inte få plats på den sena flygbåten. För övrigt ville flickorna besöka Tivoli även påföljande dag. Han och flickorna kom till hotellet mellan kl 23.00 och kl 23.30. De två sängarna i rummet stod vid var sin vägg. Feliciano flyttade ihop dem för att inte Therese skulle ramla i golvet. Av samma skäl lade han Therese längst in vid väggen. Alla tre sov i underbyxor, eftersom det var mycket varmt. Charlotta ville inte ha sitt nattlinne på sig. - I augusti visade Ethel E honom lapparna, som Charlotta hade skrivit. Hon skrek ut beskyllningar mot honom. Feliciano bad Ethel E kalla på Charlotta för att de skulle höra vad Charlotta menade. Ethel E vägrade. Hon skrek åt honom att han skulle försvinna och aldrig komma tillbaka. Han gjorde som hon ville.

På åklagarens begäran har vittnesförhör ägt rum med Ethel E, som därvid uppgivit: Under den första tiden av hennes och Felicianos förbindelse 1974 vistades han hos henne så gott som dagligen under ett halvår. Ethel E visste inte att han var gift, förrän hans hustru plötsligt ringde en dag. När hon 1981 började umgås med Feliciano på nytt, planerade de att gifta sig med varandra. Feliciano ville att de skulle ha barn och sade att han skulle skilja sig om hon fick ett barn med honom. Therese var nog omkring året, när Ethel E insåg att det aldrig skulle bli något av med skilsmässan. Samtidigt hade hon själv börjat förstå att Feliciano inte egentligen var någon riktig "familjepappa" och ville inte längre själv att de skulle gifta sig. Ethel E uppfattade det så, att Feliciano nästan aldrig var hemma hos sin familj. Det är skälet till att hennes förhållande med honom fortsatte. Feliciano kom hem till henne upp till fyra gånger i veckan. Minst två kvällar i veckan brukade han sova över. Oftast sov han i hennes sovrum, men det kunde också hända att han sov hos någon av flickorna. Feliciano har sagt han betraktar Charlotta - "Lotta" - som sin egen dotter. Han har vissa perioder passat flickorna ofta. Ethel E har varit upptagen av olika angelägenheter och har då som regel varit borta ett par tre timmar. En period var hon borta ett par timmar varje eller varannan onsdagkväll. Ethel E är morgontrött och har gärna sovit länge på morgonen. - När Feliciano föreslog att han skulle ta flickorna med till Köpenhamn och sova över, motsatte sig Ethel E detta. Han sade att de skulle besöka en familj med barn, men Ethel E tyckte det kunde räcka med dagen och ville att de skulle komma hem på kvällen. Diskussionen slutade med att Feliciano sade "vi får se hur det blir". Lotta sade att hon inte var säker på att hon ville följa med till Köpenhamn. Då svarade Ethel E ungefår "det är klart att Du skall följa med, det är ju roligt". Ethel E reagerade, när hon påföljande dag fick veta att de hade bott på hotell. Lotta sade att de hade haft det "sådär". De hade tydligen inte varit särskilt länge på Tivoli utan gått till hotellet ganska tidigt. Ethel E reagerade för det också, eftersom hennes flickor kan vara uppe hur sent som helst om de får. - På kvällen d 10 aug 1982 bad Lotta Ethel E att komma in och släcka i Lottas rum, innan hon gick och lade sig. Det har hänt då och då att Lotta skrivit små meddelanden, som hon lagt på sin säng. När Ethel E sålunda gick in till Lotta för att släcka, fann hon ett litet brev på sängen. Ethel tog brevet med sig och läste det. Först förstod hon knappt någonting. Hon blev kall och varm om vartannat. Chockad ringde hon till en väninna, som tog en taxi hem till henne. De satt uppe hela natten. På morgonen gick Ethel E in till Lotta. Lotta stod vid fönstret och visste inte hur hon skulle bete sig. Ethel E gav henne en kram. Hon sade att det var bra att Lotta berättat och att Ethel E trodde på henne. Ethel E försökte tala lite mer med Lotta om vad som hade hänt, men Lotta ville inte prata. Lotta skrev emellertid en lapp. Ethel E hade precis hunnit läsa den när hon såg Feliciano igenom fönstret. Ethel E skickade iväg Lotta till en god vän i huset och väntade på Feliciano tillsammans med sin väninna. De satt i köket. Ethel E var mycket uppriven. När Feliciano kom ut och satte sig i köket skrek hon "vad i helvete har du hållit på med med min dotter?" Då störtade Feliciano upp, sprang ut ur lägenheten och försvann utan att ställa några frågor. - Lotta har alltid varit ett lättskött barn, glad, spontan och pratsam. Under 1985 hade hon det svårt. Under vårterminen och höstterminen var hon tidvis hemma från skolan en dag i veckan. Hon hade ständigt ont i magen och huvudvärk. Ibland skickades hon hem från skolan. Hon är för närvarande i ytterst dålig form med magsmärtor och huvudvärk. Hon är känslig och lättirriterad. Hon har blivit tyst och sluten. Ibland "bajsar" hon i kläderna. Läkarundersökningen d 26 aug 1986 var en fruktansvärd upplevelse för henne. Den 18 sept 1986 talade Ethel E med Lottas lärare. Lotta är tvär och arg i skolan. Hon behöver numera hjälp med skolarbetet. Lotta vill helst inte tala om vad som förevarit mellan henne och Feliciano. Hon har emellertid sagt att "det har hänt" en gång i Felicianos eget hem. Detta måste i så fall ha inträffat 1984 för Lotta har inte varit i hans hem under 1985 eller senare. Med anledning av att Lotta sagt att Feliciano skrämt henne har Ethel E försökt få henne att erinra sig vad han sagt. Fredagen d 12 sept 1986 berättade Lotta att Feliciano hade sagt, att det skulle hända hennes mamma något om hon berättade vad han gjorde med henne. - Lotta har aldrig sett henne och Feliciano ha samlag med varandra.

Åklagaren har åberopat brevet och lappen som Charlotta skrivit till Ethel E.

Brevet lyder: "Jag har velat berätta deta länge. Jag tycker inte om Sonny. För en dag eller kväll så när han skulle läsa saga så sa han sej inte deta till mamma. Så tog han mig i kisen. Och när vi var på hotelet i danmark så vakna jag många gånger och då var jag naken. och han har gjort det varje gång du är och handlar eller när du sover på mårgonen. Men den dan jag inte släppte in honom har han inte gjort någon. Deta är sant o Deta har jag velat berätta ena sen början men inte vågat. Till mamma. Kasta och riv sönder deta papper".

Lappen lyder: "Han försökte ta snoppen in i kisen. Han har sygigt i kisen. Fråga inte mer.

Åklagaren har vidare åberopat rättsintyg.

TR:n gör följande bedömning.

Charlottas berättelse är mycket övertygande. Den innehåller tydligt upplevda detaljer såsom hennes beskrivning av starka obehagskänslor samt smärtor vid toilettbesök. Hennes beskrivning av hur Feliciano M berört sin penis, ständigt handskats med något papper samt verkat varm och andfådd bär även denna en stark prägel av egen upplevelse. Charlottas bestämda förnekande av att hon berört Felicianos könsorgan med munnen samt hennes oförstående inför frågor om tidningar och salvor förstärker TR:ns mening att Charlottas berättelse är sanningsenlig. De små utbrott av sorg, svårighet att finna ord och av olust vid förhöret, som synts på filmen, talar i samma riktning.

Till Charlottas berättelse och uppgifter kommer Ethel E:s utsaga. Ethel E har gjort ett lugnt och vederhäftigt intryck. Det finns ingen anledning att betvivla hennes uppgifter. Vad hon sålunda berättat om Charlottas perioder av ständigt magont och huvudvärk, hennes ovilja att resa med Feliciano M till Köpenhamn samt om dennes reaktion när han konfronterats med Charlottas brev talar ytterligare för att Charlottas uppgifter om vad som förevarit mellan henne och Feliciano är riktiga.

Mot bakgrund av den bedömning TR:n sålunda gjort förtjänar Feliciano M:s uppgifter om vad som enligt hans uppfattning kunnat föranleda Charlottas berättelse inte något avseende.

TR:n finner på grund av det anförda utrett att Feliciano M i vart fall under större delen av 1985 och fram till juli 1986 haft sexuellt umgänge med Charlotta. Det sexuella umgänget har bestått i att han vid upprepade tillfällen sugit eller slickat på Charlottas könsorgan, snurrat eller vridit runt ett finger inne i hennes slida, vid ett tillfälle försökt föra in sin penis i Charlottas ändtarm samt vid fem eller sex tillfällen försökt föra in sin penis i Charlottas slida.

I fråga om brottets rubricering gör TR:n följande överväganden.

Feliciano M har under lång tid regelbundet vistats i Charlottas hem. Han är fader till Charlottas lillasyster. Under tiden från någon gång på sommaren 1981 till omkring ett år efter lillasysterns födelse i okt 1982 planerade han och Ethel E för äktenskap och en gemensam framtid. Under den tid åtalet avser har Feliciano enligt egen uppgift vistats ungefär lika mycket i Charlottas hem som hos sin egen familj. Han har därvid - ofta ensam - tagit hand om barnen, lagat mat åt dem, hjälpt dem till sängs och läst sagor. Han har åtminstone i någon utsträckning medverkat vid inköp och skötsel av hemmet. Han har hela tiden upprätthållit en intim relation till Charlottas moder. För Charlotta, som var endast fem och ett halvt år när Feliciano och hennes mor återupptog sin förbindelse, måste tian ha framstått som en familjemedlem. Även hans egna uppgifter att han försökt att inte göra någon åtskillnad på Charlotta och sin egen dotter talar i denna riktning.

Sammantaget finner TR:n att Feliciano M intagit en sådan position i Charlottas tillvaro att begreppet "stå under någons fostran" måste anses adekvat. Brottet skall därför bedömas som sexuellt utnyttjande av underårig. Med hänsyn främst till den långa tid utnyttjandet pågått men även det sätt varpå det sexuella umgänget utövats och Charlottas ålder finner TR:n att brottet är grovt.

Annan påföljd än fängelse kan inte komma i fråga och tiden bör överstiga vad som lägst är stadgat för brottet.

Domslut. TR:n dömde Feliciano M jämlikt 6 kap 4 § 2 st BrB för grovt sexuellt utnyttjande av underårig till fängelse 3 år.

TR:n förordnade att straffet till en tid av 28 dagar skulle anses verkställt i anstalt.

Feliciano M fullföljde talan i HovR:n över Skåne och Blekinge och yrkade frikännande. I andra hand yrkade han att brottet inte skulle bedömas som grovt. Han yrkade att straffet i vart fall skulle sättas ned.

Åklagaren bestred ändring.

HovR:n (hovrättslagmannen Elliot, adj led Borgeke, referent och nämndemannen Broström) anförde i dom d 1 dec 1986:

Domskäl. Även i HovR:n har videoupptagningen av polisförhöret med Charlotta spelats upp. Härjämte har Feliciano M och Ethel E hörts på nytt. De har berättat i överensstämmelse med vad som antecknats i TR:ns dom, dock med följande ändringar och tillägg.

Feliciano M: Det är inte riktigt som antecknats i TR:ns dom att han vistats hos Ethel E lika mycket som hos sin familj. I stället är det så att han bott tillsammans med sin fru men hälsat på hos Ethel E högst tre gånger per vecka. Av dessa tillfällen har han en eller två gånger i veckan stannat över natten. Han har inte förvarat några kläder eller andra tillhörigheter hos Ethel E. Tidigare hade han nyckel till Ethel E:s lägenhet men den har han för länge sedan lämnat tillbaka.

Ethel E: Feliciano M har sovit över hos henne ca två nätter per vecka. Hans uppgift att han inte förvarat några tillhörigheter hos henne är riktig. Den nyckel till lägenheten som han hade tidigare tog hon tillbaka för ungefär tre och ett halvt år sedan. Ethel E har kommit fram till att Felicianos sexuella utnyttjande av Charlotta måste ha börjat redan år 1983. Hon grundar detta på att Charlotta uppgivit att det hänt redan i samband med att hon fick några armband av Feliciano, vilket var i juni det året. Att hon är säker på denna tidsangivelse beror på att hon minns att Therese då var så liten att hon ännu inte lärt sig att gå. Charlotta uppfattar inte Feliciano som sin pappa. Det finns nämligen en annan man som Charlotta tycker sig höra mer ihop med och som hon kallar sin styvpappa. Det är den man som Ethel E bodde tillsammans med under de fem första åren av Charlottas levnad. Både Charlotta och Ethel E har fortfarande regelbunden kontakt med denne man.

Åklagaren har, utöver de vid TR:n åberopade meddelandena från Charlotta till Ethel E, åberopat vissa avsnitt av förundersökningsprotokollet. Enligt dessa har Feliciano M i polisförhör uppgivit att han besökt Ethel E två till tre dagar i veckan och att han alltid sovit över.

Som TR:n funnit är styrkt att Feliciano M, i vart fall under större delen av år 1985 och fram till juli 1986, haft sexuellt umgänge med Charlotta i enlighet med vad åklagaren angivit.

I rubriceringsfrågan antecknar HovR:n följande. För att Feliciano M skall kunna dömas för brottet sexuellt utnyttjande av underårig krävs att det kan anses att Charlotta stått under hans fostran. När det gäller frågan vem som skall anses som fostrare anges i förarbetena till lagrummet att under detta begrepp faller varje person som står i ett vårdnadsförhållande till barnet, t ex en fosterförälder eller en man som inte är barnets far men som modern sammanlever med och barnet bor hos. (Prop 1983/84:105 s 29 och även s 53.)

Av utredningen i målet framgår - oavsett vilken uppgift om hur mycket Feliciano M vistades hos Ethel E man tar fasta på - att Feliciano och Ethel E inte sammanbodde under den med åtalet avsedda tiden. På grund härav och då Feliciano inte heller på annat sätt stått i ett vårdnadsförhållande till Charlotta är bestämmelsen i 6 kap 4 § BrB om sexuellt utnyttjande av underårig inte tillämplig i detta fall. Enligt HovR:ns mening bör i stället bestämmelsen i 6 kap 6 § BrB om sexuellt umgänge med barn tillämpas.

Straffskalan för sexuellt umgänge med barn är fängelse i högst 4 år. Lika med TR:n anser HovR:n att annan påföljd än fängelse är utesluten. Vid bestämmande av fängelsestraffets längd beaktar HovR:n att Feliciano M i Charlottas liv intagit en ställning som har vissa likheter med den som avses i de strängare bestämmelserna om sexuellt utnyttjande av underårig. Vidare beaktar HovR:n den långa tid som det sexuella umgänget pågått, det sätt på vilket det utövats och det lidande av psykisk art som det förorsakat Charlotta. Enligt HovR:ns mening bör fängelsestraffet mot bakgrund av det anförda sättas mycket högt inom den skala som sålunda är tillämplig och bestämmas till 2 år och 6 månader.

Domslut. HovR:n ändrar på det sätt TR:ns domslut att HovR:n bedömer åtalade gärningen som sexuellt umgänge med barn enligt 6 kap 6 § BrB och bestämmer påföljden till fängelse 2 år 6 mån.

Fängelsestraffet skall till en tid av 97 dagar anses verkställt i anstalt. Hovrättsrådet Orton Åqvist, med vilken nämndemannen Roth förenade sig, var skiljaktig i huvudsaken och fastställde TR:ns dom.

Riksåklagaren sökte revision och yrkade att Feliciano M skulle dömas för grovt sexuellt utnyttjande av underårig till fängelse 3 år.

Feliciano M (offentlig försvarare advokaten Bertil Syréhn) bestred ändringsyrkandet. Såsom revisionssvarande yrkade han att åtalet måtte helt ogillas och i andra hand att straffet måtte nedsättas.

Målet avgjordes efter huvudförhandling (riksåklagaren genom byråchefen Jörgen Almblad).

HD (JustR:n Welamson, Stark, Vängby och Gregow) beslöt följande dom:

Domskäl. Vid huvudförhandling i HD har Feliciano M hörts på nytt. Därvid har även videoupptagningen från polisförhöret med Charlotta spelats upp samt fonogramutskrift från förhöret i HovR:n med Ethel E lästs upp. Vad Feliciano M berättat i HD överensstämmer i allt väsentligt med de uppgifter som han tidigare har lämnat i målet.

HD finner i likhet med domstolarna styrkt att Feliciano M under större delen av år 1985 och under år 1986 fram till juli månad haft sexuellt umgänge med Charlotta i enlighet med vad åklagaren påstått.

Enligt 6 kap 4 § 1 st BrB skall den, som har sexuellt umgänge med någon som är under 18 år och som är hans avkomling eller står under hans fostran eller för vars vård eller tillsyn han har att svara på grund av myndighets beslut, dömas för sexuellt untyttjande av underårig till fängelse i högst 4 år. För det fall att brottet är att anse som grovt skall enligt 2 st i paragrafen dömas för grovt sexuellt utnyttjande av underårig till fängelse i lägst 2 och högst 8 år. I målet är i första hand fråga om den närmare innebörden av rekvisitet "står under hans fostran".

Bestämmelsen om ansvar för sexuellt utnyttjande av underårig åsyftar fall då gärningsmannen står i ett sådant speciellt förhållande till den underårige att det typiskt sett föreligger en beroendeställning. Det krävs därför inte någon bevisning om att omständigheterna i det särskilda fallet inneburit ett utnyttjande av den underårige. Vad som i bestämmelsen sägs om att någon har sexuellt umgänge med underårig som står under hans fostran avser situationer då det råder ett vårdnadsförhållande mellan den underårige och den andre. Av bestämmelsens lydelse i denna del och av förarbetena till paragrafen framgår att bestämmelsen inte är begränsad till fall av rättslig vårdnad utan avser varje vårdnadsförhållande, dvs även faktisk vårdnad (prop 1983/84:105 s 28 f och 53, se även SOU 1982:61, Våldtäkt och andra sexuella övergrepp, s 95 f och 155). Som exempel nämns i förarbetena den som samman bor eller är gift med den underåriges vårdnadshavare och den som utan myndighets beslut tjänstgör som fosterförälder för den underårige.

Beträffande Feliciano M:s ställning i förhållande till Charlotta under den i målet aktuella tiden framgår av utredningen att Feliciano M, som är far till Charlottas syster Therese, sedan flera år upprätthöll en stadigvarande, intim förbindelse med flickornas mor Ethel E, att han regelbundet vistades i deras hem, varvid han i allmänhet också övernattade, samt att han i samband med dessa vistelser hade hand om flickorna och således även Charlotta och utförde vissa sysslor i hemmet. Feliciano M var emellertid gift med en annan kvinna, med vilken han hade två barn och som också var bosatt i Malmö, och han synes ha haft sin egentliga bostad hos dessa. Han hade inte någon egen nyckel till Ethel E:s lägenhet och förvarade inte några kläder eller andra tillhörigheter där. Hans vistelser hos Ethel E och flickorna har varit inskränkta till i allmänhet ett par gånger i veckan. Med hänsyn till nu angivna förhållanden kan Feliciano M och Ethel E inte anses ha varit sammanboende.

Feliciano M har enligt egna uppgifter inte deltagit i frågor angående förhållanden som rört Charlottas person, t ex beträffande hennes skolgång. Det är tydligt att han inte har känt något ansvar för Charlottas personliga förhållanden. Något krav härutinnan synes inte heller ha ställts från Ethel E:s sida; Feliciano M har också uppgivit att Ethel E inte gav honom något som helst inflytande över vårdnaden om Charlotta. Den omständigheten att Feliciano M enligt vad han själv uppgivit betraktade båda flickorna som sina barn och inte gjorde någon skillnad mellan dem kan inte tillmätas större betydelse. På grund härav kan Feliciano M inte heller på annan grund än samboende anses ha haft del i den faktiska vårdnaden om Charlotta.

Av det anförda följer att Charlotta inte stått under Feliciano M:s fostran under den i målet aktuella tiden. Vad Feliciano M gjort sig skyldig till är därför inte att anse som sexuellt utnyttjande av underårig. Gärningen skall i stället, såsom HovR:n funnit, bedömas såsom sexuellt umgänge med barn enligt 6 kap 6 § BrB.

Anledning saknas att frångå HovR:ns straffmätning.

Sedan Feliciano M fullföljt talan mot HovR:ns dom, fann HD i beslut d 12 jan 1987 ej skäl att meddela honom prövningstillstånd. På grund härav skall från straffet avräknas, utöver vad HovR:n beslutat, även den tid som förflutit från HovR:ns dom till dess nyssnämnda beslut meddelades. Den sammanlagda tid som i enlighet härmed skall avräknas uppgår till 139 dagar.

Domslut. HD fastställer HovR:ns domslut,

dock att den tid fängelsestraffet skall anses verkställt i anstalt uppgår till 139 dagar.

Referenten, JustR Magnusson, var av skiljaktig mening och anförde: Jag finner i likhet med majoriteten styrkt att Feliciano M under större delen av år 1985 och under år 1986 fram till juli månad har haft sexuellt umgänge med Charlotta i enlighet med vad åklagaren påstått.

Enligt 6 kap 4 § 1 st - - - se HD:s dom - - - fosterförälder för den underårige. Exemplifieringen är emellertid inte uttömmande, utan även andra fall bör kunna tänkas då en person tar sådan del i den underåriges fostran att bestämmelsen blir tillämplig. Avgörande får anses vara om gärningsmannens ställning gentemot den underårige är ägnad att medföra ett beroendeförhållande liknande det mellan föräldrar och barn.

Med hänsyn till de av majoriteten angivna förhållandena kan Feliciano M inte anses ha bott tillsammans med Charlottas mor, Ethel E, under den i målet aktuella tiden. Han upprätthöll emellertid sedan flera år en stadigvarande, intim förbindelse med Ethel E och vistades regelbundet hos henne och hennes döttrar. Besöken var ibland så täta som tre gånger i veckan och var i allmänhet förenade med övernattning. Vid sina besök var Feliciano M ofta ensam med flickorna, och han tog aktiv del i deras skötsel, bl a genom att laga mat åt dem och hjälpa dem till sängs. Feliciano M är far till Charlottas syster, och han har enligt egen uppgift behandlat båda flickorna på samma sätt. Även om han, såvitt framkommit, inte har deltagit i beslut angående förhållanden som rört Charlottas person, t ex beträffande hennes skolgång, har han ändå kommit att ingå i familjen på ett sätt som har varit ägnat att skapa ett beroendeförhållande mellan honom och Charlotta.

Sammantagna anser jag att omständigheterna har varit sådana att den diskuterade bestämmelsen är tillämplig och att Feliciano M således har gjort sig skyldig till sexuellt utnyttjande av underårig. Med hänsyn främst till den långa tid under vilken utnyttjandet har pågått bör brottet bedömas som grovt. Anledning saknas att frångå TR:ns straffmätning.

Jag anser alltså att, med upphävande av HovR:ns dom i ansvarsdelen, TR:ns domslut i samma del skall fastställas, dock med den avvikelsen att fängelsestraffet till en tid av 139 dagar skall anses verkställt i anstalt.

Rättsfall från Högsta domstolen
Publicerat med tillstånd
av Sveriges Domstolar

Avgörandedatum:
1987-02-03

Målnummer:
B1043-86